究系强奸抑或无罪的法理探讨

一、案情与问题的提出
　　妻子常与陌生男子聊天，为了让妻子了解私会网友的危险，一名男子戴着人皮面具，自导自演了一出入室抢劫强奸戏，不知情的妻子报案后，男子以涉嫌强奸罪被刑事拘留。之后，该案提呈至检察院，嫌疑人邵某被认定为不构成犯罪，目前警方已作销案处理，邵某也被无罪释放。
　　对于悲剧的冷眼直觑，非吾人所愿欲。基于人类朴素的正义感和道德观，大多数人莫不对本案嫌疑人邵某抱以同情之心，认为依据嫌疑人的动机、目的以及与被害妇女的关系，没有必要对邵某以强奸罪相绳。试想，如若对犯罪嫌疑人邵某施以刑罚制裁，除了剥夺嫌疑人的自由、摧毁一家的经济中枢以至于愁云惨雾外；科处刑罚是否公正合宜、是否实践了刑法的法律正义、是否是刑罚的意义与目的所在，都是颇值商榷的。
　　二、本案的处理结果以及依据
　　最终，在对本案的处理上，检察机关认定犯罪嫌疑人邵某不构成强奸罪，不予批准逮捕，随后公安机关依法撤销该案，办案机关这一做法既坚持了法治底线，也捍卫了公平正义。相信该案处理结果必将因其符合国民的法感情而为社会大众所喜闻乐见，更会因其兼顾了个案正义而彰显其正当、合理。
　　得出不对嫌疑人邵某施以刑罚处罚的结论，也许不难，但如何将该结论的依据及其推论过程诠释清楚，却也是本案的重心所在。本案不予处罚的依据、理由何在？针对本案，办案机关的做法是援引刑法第13条的但书规定，认为犯罪嫌疑人情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，从而直接宣告犯罪嫌疑人无罪。结论的正确并不一定昭示了其推论过程以及处理依据的合理，办案机关对本案的处理依据以及推论过程是否合理，正是本文所要探讨的重点之一。
　　三、本案是否能够适用刑法第13条的但书规定直接宣告犯罪嫌疑人无罪
　　我国刑法第13条关于犯罪的规定，不但从正面揭示了什么是犯罪，同时，也以但书的方式，从反面阐释了什么不是犯罪，正反两个方面的结合，使人们能够更加准确地理解犯罪的概念。本案的办案机关正是援引刑法第13条但书的规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，认为犯罪嫌疑人邵某的行为，情节显著轻微危害不大，对其予以无罪开释。
　　本案犯罪嫌疑人邵某的行为是否果真如办案机关所认为的属于“情节显著轻微危害不大”呢？本案的社会危害性的大小又如何认定呢？社会危害性又是通过什么形式来表现的？笔者认为，认定是否本文由毕业论文网http://www.zgazxxw.com收集整理具有社会危害性及其大小，应当以涉案行为是否侵犯了刑法所要保护的法益来作为认定的标准，行为一旦侵犯了刑法所要保护的法益，即具有社会危害性。而是否侵犯了刑法所保护的法益又以行为是否符合具体犯罪的主、客观法律要件、是否具有正当化事由为判断标准。
　　认定本案犯罪嫌疑人邵某的行为的社会危害性以及大小，首先要确定的是强奸罪的所要保护的法益为何，其次是邵某的行为是否符合强奸罪的主、客观法律要件。首先强奸罪所要保护的法益为妇女的性自主决定权。其次根据刑法第236条的规定，强奸罪的客观构成要件为以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与其性交；其主观构成要件为故意，即明知自己以暴力、胁迫等手段与妇女性交的行为，会发生侵害妇女的性的自主决定权的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。从其主、客观要件上来看，其并没有情节严重、情节显著轻微、危害不大等量的因素规定在里面，因此此处并没有定量因素的考虑，只要行为人实施了符合强奸罪法律要件的行为，不但有社会危害性，更具有严重的社会危害性。并且我国刑法并没有明文将强奸妻子排除在强奸罪之外，因此本案当中犯罪嫌疑人为了让妻子了解私会网友的危险，戴着面具并持刀入室抢劫强奸不知情的妻子，从客观上来看，其以暴力、胁迫等手段，在违背其妻子意志的情况下强行与其发生性交，该行为符合强奸罪的客观构成要件；从主观上来看，邵某明知道自己戴着面具并持刀以暴力、胁迫等手段与其妻子性交的行为，会发生侵害其妻子性的自主决定权的结果，并且希望这种结果的发生，主观上符合强奸罪的主观构成要件。因此本案当中犯罪嫌疑人的行为符合强奸罪的主、客观要件，侵犯了妇女性的自主决定权且本案当中并没有存在正当防卫、紧急避险等违法阻却事由（正当化事由），因此该行为具有严重的社会危害性。据此，在该行为具有严重社会危害性的情况下，不能依据刑法第13条的规定，以其情节显著轻微、危害不大为由无罪开释犯罪嫌疑人。
　　四、对我国刑法第13条但书规定适用空间的探讨
　　何为犯罪？根据我国刑法第13条关于犯罪一般定义的文字表述来看，具有严重社会危害性并且被刑法明文规定加以处罚的行为就是犯罪。因此我国刑法是将具有严重社会危害性而有处罚必要性的行为的主、客观事实，经过类型化、概念化、抽象化与条文化，而规定于刑法分则或是附属刑法中，以作为该具体犯罪的成立条件。行为只要符合具体犯罪的主、客观构成要件而又无正当化事由，即足以表征该行为具有严重的社会危害性。
　　社会危害性是由客观危害与主观恶性构成的。行为的社会危害性及其程度，不只是由行为客观上所造成的损为评价的，还包括行为人的主观方面的要件。既然社会危害性需要通过具体犯罪的主、客观构成要件所表现出来的，因此，要认定一个行为的社会危害性及其大小就有待于求诸各个具体的刑法条文。纵观我国刑法分则，在具体犯罪的立法方式上大致可以分为两种。其中一种立法方式是在具体犯罪的条文中只有定性因素而没有定量因素的规定，即只描述该犯罪行为的特征、表明其性质，如抢劫罪，刑法分则规定以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的为抢劫罪。另一种立法方式除了在具体条文中规定了定性因素以外尚加入了定量因素，即除了描述犯罪行为的特征表明其性质以外，还加入了情节严重、情节恶劣、数额较大等定量因素，如盗窃罪，盗窃公私财物，数额较大的以及侮辱罪、诽谤罪，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的。为何会出现这两种截然不同的立法形式。原因在于刑法的谦抑思想，我国刑法只将具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，但在现实中，有些类型的行为本身具有严重的社会危害性，需要刑法加以处罚，比如杀人、抢劫，只要实施的是杀人、抢劫性质的行为即具有严重的社会危害性而必须以刑事立法手段予以犯罪化，在该类型的行为上，刑法只需对其罪状进行一般描述描述，即足以使该行为的社会危害性达到值得科处刑罚处罚的程度；有些类型的行为，其社会危害性可能大也可能小，虽然实施的是相同性质的行为，但其社会危害程度不一，比如盗窃，虽然实施的行为在性质上都属于盗窃，但盗窃400元与盗窃500元及500元以上的危害性在刑法上却是不同的，刑法并非一律将该类行为加以处罚，只是将该类型行为当中具有严重社会危害性的部分行为，以刑法加以威慑和禁止，其立法模式表现在刑法上，即除了描述该类行为的一般特征以辨别其性质外，尚加入了情节严重、数额较大等定量因素，才足以使该行为的社会危害性达到值得科处刑罚处罚的程度，在该类立法性质的犯罪的判断中，立法者赋予了操作刑事处罚权的法律人员判断行为是否具有情节严重、危害性的自由裁量权限。 　　 综上，刑法分则规定了各个具体犯罪类型的主、客观要件及其法律效果（主要是刑罚），凡是符合某一刑法分则中所描述的主、客观构成要件的行为，该行为即具有严重的社会危害性。因此，对于只有定性而没有定量因素的具体犯罪类型，任何行为一旦符合了该罪的主、客观构成要件，即足以表征行为具有严重的社会危害性，而一律科处刑事处罚，此处无需也无必要考虑行为的社会危害性大小，因此并无但书的适用空间。对于有定性又有定量因素的犯罪类型，定性、定量因素都是具体犯罪的成立条件，缺少了定量因素的符合性，会导致行为不具备犯罪的成立条件，进而表征其社会危害性并未达到严重性的程度。一个行为除了在性质、特征上需要符合该罪描述的定性因素外，尚需在定量因素上做进一步的判断，因此如果一行为没有达到刑法分则具体条文规定的情节严重、数额较大等量的因素的话，该行为即因为不符合具体犯罪的成立条件而不成立犯罪，反过来讲，其出罪理由乃在于行为不符合具体犯罪的主、客观构成要件而不成立犯罪，而不能理解为情节显著轻微、危害不大的，是犯罪，只是不作为犯罪处理。因此，凡是符合刑法分则所描述的犯罪主、客观构成要件（包括定性、定量因素）的行为，即具有严重的社会危害性，而不可能是“情节显著轻微、危害不大的行为”，更加不能够直接引用刑法第13条但书的规定予以宣告无罪。
　　五、直接以刑法第13条但书宣告无罪的危害
　　刑事司法实务只能根据刑法规定的犯罪成立条件来认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪，如果行为符合犯罪的成立条件，当然成立犯罪；如果行为不符合犯罪的成立条件，自然不成立犯罪，如果行为符合犯罪成立条件，却又根据第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义，也违反了刑法第13条的规定。放任直接以刑法第13条但书规定直接宣告犯罪嫌疑人无罪，这一做法，无疑将为司法擅断敞开长驱直入的大门，刑法构成要件的保障机能将不复存在，刑法的犯罪判断和定罪科刑将流于恣意、专断与偶然。
　　六、本案的出罪理由何在
　　既然本案犯罪嫌疑人的行为符合强奸罪的主客观构成要件，具有严重的社会危害性，是否就是刑法上的犯罪行为，是否就应该不顾个案的正义而教条地适用刑法。答案是否定的。行为具有严重社会危害性，并不是说该行为就必须予以刑事制裁。依照我国刑法第13条的规定，除了具有严重的社会危害性以外，尚需要具备依照法律应当受刑罚处罚这一条件，才是犯罪。因此行为在主观方面跟客观方面虽然符合刑法分则所规定的构成并且具有社会危害性，但会由于犯罪主体的某些特殊性而导致行为人不受刑罚处罚。如不满14周岁的人抢劫，虽然在主观方面与客观方面均符合抢劫罪的法律要件、具有严重的社会危害性，但却不予以处罚，其原因乃是因犯罪主体未达刑事责任年龄，不具有非难可能性，故根据刑法第18条的规定，不予处罚。刑法不予处罚，并不是因为该行为没有社会危害性，而是因为行为人不具有非难可能性，不应受刑罚处罚。
　　行为人除了因未达刑事责任年龄而不具有非难可能性以外，在行为人合理地相信自己的行为并不被刑法所禁止时，亦即违法性认识错误不可避免时，也不具有非难可能性。因此，虽然原则上不知法不免责，但在缺乏违法性认识具有“相当理由”，行为人认为其行为被法律允许具有“可以接受的理由”时，不具有非难可能性。具体到本案当中，犯罪嫌疑人可能因其与被害妇女系夫妻关系且其目的是为了让妻子了解私会网友的危险而产生法律认识错误，其可能合理地认为自己的行为并不违反刑法、不是刑法上的强奸行为，其主观上虽然是故意，但并没有与法敌对的意思，其违法性认识错误具有不可避免性，因此，不具有非难可能性，不对其施以刑罚制裁。
　　对本案犯罪嫌疑行为人，因其产生不可避免的违法性认识错误，而不予处罚，应当是本案较为合理的理由以及大众凭借法感情不对本案犯罪嫌疑人施以刑罚处罚的原因所在。笔者的结论虽然与办案机关的结论一致，但推论过程以及依据并不相同，虽然案件的处理结果是大众的瞩目所在，但其推论过程以及依据也并非无关紧要，因其事关法律的权威以及司法的尊严，在依法治国深入人心的今天，更尤显重要。
　　七、结论
　　本案当中，犯罪嫌疑人邵某被检察院认定为不构成强奸罪、警方作销案处理的做法是合理的，彰显了刑法的法律正义，满足了大众对正义感的需求，但其出罪理由并不是依据刑法第13条但书的规定，而应当是以邵某在其行为的违法性认识上产生不可避免的错误而导致其不具有非难可能性，从而不构成犯罪，不予以定罪科刑。